O Recurso Especial nº 1.774.301/SP e a (interminável) discussão sobre a THC2
Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça – STJ manteve a cobrança da taxa sobre o Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE), popularmente conhecida como THC2. Em linhas gerais, a THC2 é um desdobramento da taxa de manuseio de carga (Terminal Handling Charge – THC), sendo cobrada pelos terminais portuários pelo serviço de segregação e entrega dos contêineres aos recintos alfandegados independentes, quando a armazenagem e desembaraço da carga são feitos fora do terminal portuário – por exemplo, nos portos secos.
Na realidade, as discussões sobre o tema se arrastam há anos, e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE já tem jurisprudência no sentido de que a THC2 é abusiva, dado que o serviço a que a se refere já estaria compreendido na THC.
A despeito disso, em 2022 a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq editou a Resolução nº 72/2022, autorizando os terminais portuários a cobrarem a TCH2. Para a agência reguladora, a segregação e entrega de contêineres aos terminais retroalfandegários gera custos adicionais aos terminais portuários, que precisam ser compensados.
As posições antagônicas do CADE e da Antaq sobre a matéria balizaram o Tribunal de Contas da União – TCU no Acórdão 1448/2022, em que o Plenário da Corte considerou que a THC2 é lesiva à livre concorrência. No julgamento, os ministros pontuaram que a taxa é assimétrica e não gera ganho econômico, logístico ou concorrencial, abrangendo serviços já embutidos na THC, e onerando o consumidor final.
De todo modo, e apesar dos entendimentos do CADE e do TCU, o STJ referendou a cobrança no Recurso Especial nº 1.774.301/SP. Resumidamente, o caso chegou ao tribunal superior por meio de recurso especial interposto em ação judicial proposta por operador portuário para anular ato do CADE que o proibiu de cobrar a THC2 no Porto de Santos, multando-o por prática anticoncorrencial.
Em 1ª instância, a Justiça Federal de São Paulo julgou a ação parcialmente procedente, reconhecendo a legalidade da cobrança, mas mantendo a multa aplicada pelo CADE. A sentença, porém, foi reformada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região – TRF3, que além de autorizar a THC2, também anulou a sanção imposta pela autoridade antitruste. Segundo os desembargadores, a taxa seria legal porque a segregação e a movimentação de contêineres não estariam previstas no contrato de arrendamento como serviço básico de movimentação, não fazendo, portanto, parte da THC. Logo, o terminal portuário poderia cobrar dos armazéns retroportuários os valores relativos a estes serviços.
A decisão do TRF3 motivou a interposição de recursos especiais pelo CADE e pela empresa Marimex Despachos Transportes e Serviços LTDA (terminal retrolfandegário), em que sustentaram, resumidamente, o caráter anticompetitivo da THC2, e o fato de que os serviços de movimentação de cargas que a cobrança se refere já estariam abrangidos na THC. Ainda, no recurso que interpôs, o CADE pontuou que não caberia ao Poder Judiciário analisar o mérito das suas decisões administrativas, sob pena de violar o princípio da separação dos poderes.
Em acórdão relatado pelo Min. Sérgio Kukina no início de abril, no entanto, a 1ª Turma do STJ entendeu que a matéria demandaria reanálise de aspectos fático-probatórios, o que é inviável em recurso especial, conforme a Súmula nº 7/STJ. Ainda, o relator salientou que a discussão do assunto exigiria a análise de norma infralegal da Antaq, o que igualmente é incabível no âmbito do STJ.
Portanto, ao invocar aspectos processuais para manter o acórdão do TRF3 que autorizou a cobrança da THC2 no maior porto do país, o STJ, mesmo sem entrar no mérito do assunto, reacende e impulsiona a continuidade das discussões envolvendo a legalidade da taxa, não só em âmbito administrativo, mas também na esfera judicial.